郭锐
大学时代，张守东老师是我中国法制史课程的讲员。本书部分内容，我曾在他的课堂上初次听到，眼前这个亦新亦旧的叙事似曾相识而又胜意迭出，读来既亲切又富于旨趣，使我想起他过去曾说，法律学者不仅需要广泛涉猎，还需要生活阅历，因此法律学者满意的著作，恐怕要到五十岁之后才有可能。如今，本书作者终于把多年所学所思形诸文字。十年一剑，霜刃发硎。作为最早的读者，我也希望和读者诸君分享阅读心得。
传统中国法律，在韦伯以来的诸多西方学者眼中，是一套落后的、不适应现代社会的制度体系。不少当代中国学者也往往采纳此视角，或未经反思轻易使用该视角下发展出的理论成果。在学术文献中，传统中国法不免蒙上各种面纱。蕴藏于视角中的缺陷最难认识，当代中国的法学研究，也因此与传统断裂，更不要说从中汲取智慧了。当然，传统与现代一直是历史研究中的主要视角之一。传统社会的脉搏跳动之中，有无现代生长的端倪？现代社会的大厦，是否有传统的砖瓦？无论是制度史还是思想史，学者对这些问题都兴味盎然。这些兴趣是出于对现代性的反思：启蒙运动以来，着力瓦解传统的现代性，遭遇了自身难以解决的问题。重启对传统的理解，一方面是纠正现代性这一社会工程的偏差，另一方面也是为了寻求解决现代法上难题的启发。
以往对传统中国法的看法，往往是以韦伯式的”传统-现代“视角为基础，对儒家法律思想本身缺乏同情的理解。不仅儒家思想的内部更迭被忽视，传统儒学在法律上的真正主张也未被阐明。本书在娓娓道来的故事中，提出传统中国法包括的两个中国，即“夏商周陈陈相因而又像孔子所言有所“损益”的礼治中国，以及秦汉到明清的帝制中国”，为理解传统中国法建立了基本框架。从儒学传统出发的礼与律的内容及相互关系的诸多理论，在本书中依次展开，如从三代传承至帝制中国的法律的礼与刑共同的合法性基础、礼与刑各自的含义和相互、法律的儒家化、法的不变（唐律）与变（以礼释法和以敕释律）、儒家法官的正义观和法律解释方法论、法的神圣之维、法与发展（财产权利）、法律职业的角色（讼师）、中国法与异域法观念体系之间的冲突等。
在传统中国法的真实事件和思想争议中，我们看到了“传统-现代”视角的不足。例如，对神明的依赖，向来被看作是传统法不够理性的表现，本书对传统法”神圣之维“的描述和展开，则让我们看到其理性的一面（第十三章）。再如，”天理、国法、人情“作为古代中国法最知名的解释原则，一直被诟病。一方面，法律的确定性受了损害；另一方面，它似乎也为权力的干预大开方便之门。本书对传统中国的情理释法的探讨，提醒我们反思，仅仅着眼于防止法官的恣意裁判是否妥当。这些讨论均别开生面、引人深思。
西方现代性的开端，在法律上体现为与政教分离相对应的实证法与道德等其他社会规范的区分。在此基础上，悬置对法律的道德判断、区分道德与法律规范的内容，让法律规则体系本身约束社会成员，是现代法治的一项基本特征。然而，上个世纪特别是二战的历史，不啻对这项工作的重重一击。在纳粹统治之下，诸多恶行，都在光天化日之下合法进行。战后的纽伦堡审判中，面对纳粹分子依据实证法的抗辩，法庭不得不回应一个基本挑战：法律规则体系是否可以构成人类美好生活的保障？如何应对“恶法”的问题？作为德国实证法的优秀成果魏玛宪法，却未能防止纳粹通过法定选举程序获胜，也因此被反思。致力于保护个人的人格、财产和合同权利的德国民法典，在犹太人没有被屠杀之前，也未保障犹太人基本的尊严和生活。这让今天致力于法典化工作的法学人难以安心。
在进入传统中国法的内部理路的基础上，也许我们可以开始重新思考传统中国法究竟为世界提供了何种思想资源的问题。西方法律学人在战后的反思，除了富勒和德沃金对法律与道德问题的持续讨论之外，法律社会学、法律经济学的兴起，也可看作是对上述挑战的回应。如果人类美好生活的保障有赖于法律规则体系，而法律中无可避免的模糊、空白和冲突导致在遇到具体、重大的问题时缺乏确定性，如何应对？哈特和德沃金持续数十年的著名论战，就是针对这个问题。在此背景下，我们可以理解法律经济学、法律社会学兴起的原因。法律在处理疑难案件时受挫、不得不诉诸别的领域，而经济、社会考量都是寻求确定性的方向。法律经济学、法律社会学等都纷纷兴起，延续至今。但是，这些似乎都无法提供法律所需的真正的确定性。不得不直接做出关乎个人利害、甚至关于个人生死决策的法律人，不得不诉诸政治——在批判法学看来，诉诸政治，是唯一诚实、正直行事的路径。在这个意义上，批判法学让实证法的支持者们不得不回到一个更为基本的问题：缺乏道德、政治的价值主张，能否支持一个约束全体社会成员的法律规则体系？
在本书的传统中国法叙事中，我们看到的法律有相当的确定性。传统中国的立法并不恣意决定的。被后世包括宋元明清奉为模范法典、广泛影响日本、朝鲜、越南的《唐律》，是在唐高宗李治的治下制定颁布的。但唐高宗却并不认为自己或者当朝臣子是实证法意义上的立法者。唐高宗宣告：“律、令、格、式乃天下通规，非朕庸虚所能创制。”（《旧唐书•刑法志》）尊重法律内在的确定性，自觉地满足于整修与翻修“华夏刑统”这一“正义与怜悯的大厦”，反映出中国历代明智的立法者的自知之明。（第八章《天下通规》）。就规则的确定性而言，以董仲舒提出的“春秋决狱”为典型代表的方法解决了规则空白、模糊和互相冲突的问题。从汉至唐的七个多世纪里，历代儒家学者接力工作，到公元653年带有立法解释的《唐律疏议》颁布，将打磨成一部模范法典。（第五章《谁是父亲》）儒家化的中国法不是一套规则体系而已，而是需要天理、人情来共同作用、内嵌于社会环境之中才能促成正义的实现。（第十章 原因之罪）
现代法建立在某种个人隔离于社会环境的神话基础之上。社会成员需要按照法律确定的利害关系理性行事，而法律制度则完全来自主权者的意志。一旦民主为基础的立法过程出现问题，社会成员与主权者意志失去关联，法律就可能沦为恶法。与此形成对比的传统中国法，不但立法有内在确定性，并且司法可因情势不同而展现出法律本身的意志。传统中国法并非立法机构、专家甚至全体社会成员所能制定和修改，它立于儒家道德规范和普通人的感受的根基之上，可以在不同处境下“自主决策”。这是传统中国法历经多个朝代却持续、稳定的基本原因。
现代法学面临诸多难题，有学者反思当代法学缺乏“制度想象力”。这个制度想象力从何寻找？尽管这个问题是哈佛大学昂格尔教授提出的，但如安守廉教授对昂格尔教授所著《现代社会与法》处理中国法问题的批评所言，简单、武断地提出传统中国法与现代法律的对比，恰恰是制度想象力缺乏的表现。对传统中国法的有意无意的歪曲，让我们重新认识、创造法律的机会丧失殆尽。回归真正的传统中国法，不满足于对历史的简化和模式化理解，是安守廉教授的金玉良言，也是本书的价值所在。本书作者看到，对传统中国法的深描（人类学家吉尔茨的概念），是应对我们浮云遮望眼导致的视觉缺陷的必要前提。
书中虽无明言、却处处可见的，是作者对中国文化的温情。张老师早年翻译西方法学著作，惠泽学林，当然对传统中国缺乏民主制度、自由思想的缺陷了然于胸。但作为传统文化所滋养和润泽的中国人，他自有一种对中国文化的担当。中国传统思想，特别是儒家思想，是本书少年时代就勤于用功的学问，但他对西学也是勤于阅读、广泛涉猎。上世纪九十年代，守东老师是最早译介哈耶克的中国学者之一。当然，尽管守东老师在校园学生讲座中多次点评解析、帮助学生把握哈耶克思想脉络，但他自己却绝不滥引，也从不为发表而生搬硬套。惜墨如金，在当时和现在，都可谓学界特立独行之举。除了对哈耶克的翻译研究，守东老师还广泛涉猎西方法学、政治哲学、伦理学。多年以后，在对中西正义观念的辨析中，他对这些理论得以信手拈来。西学的根基，当然最终都会回溯到两希（希腊和希伯来）文明。守东老师对希腊哲学和犹太-基督教神学的整体理解，是书中平实文字之下的磐石根基。也正因有更大的悲悯和关怀，他才对我们这不无缺陷的传统充满热爱。
本书对传统中国法的叙事，从舜和皋陶的故事为开端。书中提到其中缘由：“既是因为他的历史地位，也是因为关于他本人的传说也触及中国法律史的关键问题，比如‘“罪’这样至关重要的中国法的基本概念的定义、法官的角色以及政治与法律的关系”。在我看来，这个开头，还有一层深意。从现代历史学的标准看，舜和皋陶并非真实的历史人物。但是，他们在传统中国法上意义却不同寻常。正如英国作家托尔金，毕生致力于发现古老的语言和传统，通过写作《魔戒》重新创造了英国神话传统，本书作者对传统中国法的重新发掘和阐发精微，也是对中国法律传统的重新创造。
寻找现代法的出路，需要我们回到历史中——让我们从理解传统中国法叙事开始。
